文章来源:《法学论坛》2020年第2期。
在法律关系的内容方面,权利研究取得的突破性进展,这与对美国分析法学家霍菲尔德学说的引入是分不开的。(2)对苏联学说的超越和创新。
第三次是在十八大以来,新时代全面依法治国、建设社会主义法治国家的实践,如何以推动马克思主义法的一般理论的中国化、当代化的又一次历史性创新,是摆在中国法理学者面前的重要学术使命。耶林正式创造了对法的概念-结构分析,从而转向了分析法学说。法律关系客体的类型学说取得了重大进展,形成了超越苏联法学的四分法,即物人身精神产品和行为结果。进而,法律关系被认为是一种意志关系和思想(社会)关系。这与当时科学观念的兴起以及法学的科学化思潮是分不开的。
苏联的法的一般理论研究最明显的特征,就在于以社会法理论取代了分析法理论的传统。耶林的学生默克尔发表于1874年的《论法哲学与实在法律科学及其总论之间的关系》一文标志着作为独立学科之一般法学说的创立。如果这种影响可计算,就可以成为定量研究。
例如,张永健、程金华认为法律实证研究不仅包含对法律+X进行实证分析的实证社科法学,也包含仅对法律进行实证分析的实证法学。因此,对法律与社会现象进行跨学科解释,也是规范研究的工作,并非实证研究所独有。另外,对法律+X进行实证研究与对法律进行实证研究,也并不存在研究进路上的重大差别。是问题决定方法,而不是相反。
如果是定性研究,就需要对某一个地方或某一个案件的当事人、律师、法官或利害关系人等进行访谈和回访,需要关注案件的审理过程、司法影响和社会影响。这意味着法解释学的案例分析开始更多与数据分析相结合,成为一种新类型的个案研究。
如果只是用书本上学习到的那些实证概念、话语来做研究,那肯定是做不出、做不好实证的。在这些研究中,有的是以主观指标设计为主,结果失真的可能性较大。这些领域是其研究优势,但相对而言,对法律制度的运行情况进行实验还比较困难。他的理论追求是很强的,也有很强的经验感。
这种研究进路的代表性人物是苏力。但定量研究并非以实地调查为主要方法,更需要统计和建模。因此,从遵从使用在先的语言习惯来说,不建议将empirical legal research直译为法律实证研究,应减少法律实证研究用语的使用频次。但也有的是以客观指标设计为主,这在技术上还原真实的可能性较大。
白建军不仅长期做法律实证研究,还开设《法律实证分析》课程,成立北京大学实证法务研究所,协助创办了北大法意数据库。例如,民法处理平等主体之间的人身关系和财产关系。
越来越多法律的实证研究,除了采取社会科学的进路以外,还超出社会科学的边界,进入自然科学。法解释学意义上的案例研究不是实证研究,这没有疑义。
在微观层面可以是采用某一学科的概念,例如,交易成本、污名、耦合,等等。近年来中国的法教义学与社科法学的争论,也大致可以溯源于此。概念如果能从经验中提炼,又能解释其他经验现象,这就是有解释力的概念。不论是改变或颠覆常识,还是深化对常识的理解,都是有意义的。无论是做定性还是定量研究,经验感都不可或缺。这在法律与认知科学、实验法律经济学中已经大量出现。
随着裁判文书全面公开,司法大数据兴起,法解释学的案例分析开始结合裁判文书数据库,案例分析从过去的单一案例解读走向多个和大量案例的考察。所谓问题,不止是研究对象或话题(issue),更是问题意识,是追问为什么的问题(question)。
刘思达对此曾有过批评。对于通过法律数据所揭示出来的事实,就要判断这样的事实是否推进了已有认识,是否有新发现。
尽管存在法社科研究偏好定性、实证研究偏好定量的区别,但研究从来都是定性和定量研究的结合。但现在他们的研究开始聚焦于基层执法过程,可以认为是更偏向法学/法律的实证研究。
因此,包括法社科在内的实证研究如何恰当处理经验与规范研究的关系,这将是未来法律的实证研究所要处理的重要工作。有的人或许认为,只要学过法理学就不会混淆,但混淆使用的情形已经出现。在得出定量结论后,需要随机寻找现实个案加以检验。因此,司法的实证研究(judicial empirical research)用语的使用频次更多。
这无法通过逻辑推演,而要靠知识积累甚至直觉。法律的规范研究在较大程度上是法律实证主义研究的另一种表述。
前者表现在一看文章,就知道是谁写的。来源:《中国法律评论》2020年第4期 进入专题: 法律 实证研究 。
你可以说这是研究格式上的八股,但实证研究传统就是先要采取八股的形式才能够越发坚实。在这一时期,名为社科法学的研究也强调做实证的重要性。
当越来越多的法律研究者言必称实证时,这难免令人起疑:他们是真的在做实证吗?还是在赶时髦使用这个词?这种情形很像2000年代初期法学界对社会科学的追捧。而且,好的实证研究结论实际上已经隐含了规范性主张。他还针对司法改革中的问题归纳出不同名称的模式。分析工具在宏观层面是指采取哪种研究进路,法律经济学、法律社会学,还是法律人类学,等等。
例如,瞿同祖用法律儒家化来解释中国古代的法律。他早期研究秋菊案,再到后来研究黄碟案、馒头案、肖志军案、药家鑫案、许霆案等。
在法学内部,民法与宪法、民法与刑法、民法与经济法跨学科研究的现象也越来越普遍。在法社科的个案研究中,还有一种就是法律与文学的进路。
例如,在司法的实证研究中,至少有政治科学和社会学研究进路的分野。做法律的实证研究,主要还是要靠真实世界的定性理解和定量把握。
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